Astensione del difensore: nullità a regime intermedio e nullità assoluta

Cosa accade nel caso in cui si comunica l’ astensione del difensore a mezzo fax e il Giudice ritiene di non disporre il rinvio del procedimento?

Prima di rispondere alla domanda è necessario soffermarsi sulla fonte normativa che disciplina le modalità di presentazione dell’adesione all’astensione ovvero l’art. 3 del c.d. Codice di Autoregolamentazione del 4 aprile 2007.

Codice di Autoregolamentazione che, come chiarito dalla Corte di Cassazione nella sua composizione più autorevole, «costituisce fonte di diritto oggettivo, normativa secondaria o regolamentare, vincolante non soltanto per il difensore ma anche per il giudice». (SS. UU, n.26711 del 30/05/20015, Ucciero; SS.UU, n. 40187 del 27/03/2014, Lattanzio)

Tra l’altro, sempre la Suprema Corte di Cassazione ha riconosciuto che l’astensione è «un vero e proprio diritto del difensore, ove ricorrono le condizioni di cui al codice di autoregolamentazione» (SS.UU, n. 40187 del 27/03/2014, Lattanzio).

Chiariti questi due aspetti essenziali occorre, a questo punto, rivolgere l’attenzione su quelle che sono le modalità richieste dal predetto art. 3, co. 1, lett. A) e B) per la presentazione della dichiarazione di adesione all’astensione da parte del difensore.

Ebbene, secondo il citato articolo la mancata comparizione dell’avvocato affinché sia considerata in adesione all’astensione regolarmente proclamata ed effettuata ai sensi della presente disciplina, e dunque considerata legittimo impedimento del difensore, deve essere alternativamente:

1. dichiarata ‐ personalmente o tramite sostituto del legale titolare della difesa o del mandato ‐ all’inizio dell’udienza o dell’atto di indagine preliminare;
2. comunicata con atto scritto trasmesso o depositato nella cancelleria del giudice o nella segreteria del pubblico ministero, oltreché agli altri avvocati costituiti, almeno due giorni prima della data stabilita.

A ciò si aggiunga che ai sensi del co. 4 dell’articolo 3 «Il diritto di astensione può essere esercitato in ogni stato e grado del procedimento, sia dal difensore di fiducia che da quello di ufficio.».

I principi predetti vengono da ultimo richiamati dai Giudici di legittimità della IV sezione penale all’interno della sentenza n. 51949 del 6 dicembre 2016.

Tuttavia, al di là del richiamo ai predetti principi, la sentenza citata si sofferma sul regime dell’eventuale nullità derivante dalla mancata concessione da parte del giudice del rinvio della trattazione dell’udienza.

Il caso posto all’attenzione del Giudice di legittimità concerneva la censura del difensore sulla mancata concessione da parte del giudice di secondo grado – all’udienza del 4/12/2015 fissata per la trattazione dell’appello avverso la sentenza resa nelle forme dell’abbreviato – del rinvio del procedimento, nonostante il difensore di fiducia dell’imputato aveva fatto pervenire a mezzo fax in data 3/12/2015 la dichiarazione di adesione all’astensione indetta dalla Unione delle Camere Penali.

Il Giudice di Appello, invero, riteneva di non disporre il rinvio del procedimento «atteso che l’imputato si trovava soggetto per questa causa alla misura degli arresti domiciliari, era stato autorizzato a comparire senza scorta ma non era comparso e non vi era alcuna prova che la dichiarazione di astensione fosse stata portata a conoscenza dell’imputato al fine di acquisire un suo consenso o dissenso all’eventuale rinvio della trattazione dell’appello» e per tali motivi nominava un difensore di ufficio.

I Giudici della IV sezione penale della Cassazione pur riconoscendo che:

• l’attuale disciplina posta dal codice di autoregolamentazione non disciplina espressamente la preventiva comunicazione del difensore «di informare l’imputato affinché manifesti o meno non opposizione alla – libera – iniziativa difensiva (si dà, condivisibilmente, atto di tale circostanza, infatti, nella parte motiva della richiamata sentenza di Sez. U, n. 40187 del 27/03/2014, Lattanzio, Rv. 259926, in particolare al punto n. 5 del “considerato in diritto”), differentemente da quanto avviene per la comunicazione del difensore che intende astenersi «agli altri avvocati (articolo 3, comma 1, lettera b, codice di autoregolamentazione), in attuazione di un obbligo di “colleganza”»;
• il caso posto all’attenzione non poteva essere ricondotto «a nessuno dei casi di cui di cui al richiamato articolo 4, lettera a), del codice di autoregolamentazione, non trattandosi nemmeno di uno dei procedimenti “afferenti misure cautelari” come sarebbe, ad esempio, quello innanzi al tribunale distrettuale ex articoli 30 e 310 c.p.p., ove l’astensione è chiaramente preclusa (in claris non fit interpretatio)»;

ritenendo di dover rigettare il ricorso in quanto «l’eventuale nullità» è stata «tardivamente dedotta, solo cioè con il deposito del ricorso per cassazione, rilevandosi che il difensore di ufficio, dopo il rigetto della Corte di appello, ha comunque partecipato al processo, discutendo la causa e rassegnando le conclusioni (v. infatti Sez. 3, n. 27577 del 26/03/2015, Colombo, Rv. 264018, in motivazione, sub punto n. 3.1. del “considerato in diritto”), non avendo, in ogni caso, eccepito subito la nullità,».

Ed invero, puntualizzano i Giudici della IV sezione che come ultimamente sottolineato, finanche, dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione «l’eventuale nullità derivante dalla mancata concessione da parte del giudice del rinvio della trattazione dell’udienza camerale in presenza di una dichiarazione comunicata dal difensore nelle forme e nei termini previsti dal codice di autoregolamentazione, determina una nullità di tipo intermedio, ove, come nel caso di specie, si celebri udienza camerale a presenza meramente facoltativa, trattandosi di appello avverso sentenza resa in abbreviato (infatti: “In tema di dichiarazione di adesione del difensore alla iniziativa dell’astensione dalla partecipazione alle udienze legittimamente proclamata dagli organismi rappresentativi della categoria, la mancata concessione da parte del giudice del rinvio della trattazione dell’udienza camerale in presenza di una dichiarazione effettuata o comunicata dal difensore nelle forme e nei termini previsti dall’art. 3, comma 1, del vigente codice di autoregolamentazione, determina una nullità per la mancata assistenza dell’imputato, ai sensi dell’articolo 178 c.p.p., comma 1, lettera c), che ha natura assoluta ove si tratti di udienza camerale a partecipazione necessaria del difensore, ovvero natura intermedia negli altri casi”: Sez. U., n. 15232 del 30/11/2014, dep. 2015, Tibo e altro, Rv. 263021).»  

Pertanto, l’unico motivo di ricorso per cassazione con il quale veniva dedotta la nullità derivante dal diniego del richiesto rinvio per mancata assistenza dell’imputato, ai sensi dell’articolo 178 c.p.p., comma 1, lettera c) e articolo 180 c.p.p., sollevato dal difensore – per la prima volta – solo con il ricorso per cassazione viene rigettato dai Giudici di legittimità, trattandosi di nullità «appunto non assoluta, (cfr. Sez. 6, n. 8943 del 11/02/2015, Messaoudi, Rv. 264613, secondo cui “Nel giudizio camerale, la violazione del diritto del difensore dell’imputato al rinvio, in conseguenza della rituale dichiarazione di astensione, integra una nullità di ordine generale disciplinata dall’art. 180 c.p.p., che deve essere immediatamente eccepita dal difensore, se presente, e che viene sanata ove lo stesso prosegua la sua partecipazione all’udienza ed eserciti le facoltà connesse”)».

In definitiva dalla predetta pronuncia è possibile trarre le seguenti conclusioni e rispondere al quesito originale:

• la dichiarazione di adesione all’astensione da parte del difensore può essere trasmessa a mezzo fax purché vengano rispettate le modalità previste dall’articolo 3 del codice di autoregolamentazione ovvero l’invio della predetta deve avvenire presso la cancelleria del giudice o la segreteria del pubblico ministero almeno due giorni prima della data stabilita;
• non è necessario, contrariamente a quanto sostenuto dal Giudice di Appello dare prova che la dichiarazione di adesione all’astensione da parte del difensore venga portata a conoscenza anche dell’imputato al fine di acquisire un suo consenso o dissenso all’eventuale trattazione del procedimento. Giacché, il codice di autoregolamentazione del 4 aprile 2007 – valutato idoneo dalla commissione di garanzia dell’attuazione della legge sullo sciopero nei servizi pubblici essenziali con delibera del 13 dicembre 2007 (in G.U. n. 3 del 4 gennaio 2008) – nulla prevede al riguardo e, pertanto, non è più condivisibile quell’orientamento passato secondo cui «ove il difensore intenda astenersi dall’udienza, è tenuto ad informare la parte, a quale, ove lo ritenga, potrebbe provvedere altrimenti al proprio patrocinio, ed ottenere l’assenso (Sez. 1, n. 10955 del 10/06/1999, Volpe, Rv. 214371; conf. Sez. 1, n. 3345 del 10/1072000, dep. 2001, Ambra, Rv. 217922; Sez. 1, n. 10528 del 12/07/2000, Amico e altri, Rv. 217052) ovvero occorre che il difensore dimostri l’avvenuta comunicazione all’assistito (Sez. 1, n. 6528 del 11/05/1998, Sileno, Rv. 210711)»;
• l’eventuale nullità derivante dalla mancata concessione da parte del giudice del rinvio della trattazione dell’udienza in presenza di una dichiarazione comunicata dal difensore nelle forme e nei termini previsti dal codice di autoregolamentazione determina una nullità di tipo intermedio ove, si badi, si celebri una udienza camerale a presenza meramente facoltativa. Invece, ove si celebri una udienza camerale a partecipazione necessaria del difensore, ricorrendo i medesimi presupposti, la mancata concessione del giudice del rinvio del procedimento determinerà una nullità di tipo assoluta ai sensi dell’articolo 179, comma 1, c.p.p..

Per approfondimenti si legga anche: La disciplina del diritto di astensione dalle udienze penali degli avvocati.